Zorunlu arabuluculuk, işçiye ne getiriyor: ÇHD üyesi Mürsel Ünder cevapladı

Zorunlu arabuluculuğun işçilere ne getireceğini; alacak haklarına nasıl bir saldırıda bulunduğunu ÇHD üyesi Mürsel Ünder anlattı. Ünder, arabuluculuğun zorunlu hale getirilmesiyle ihtilafların azalmayacağını aksine mağduriyetlerin artacağını ifade etti.

İş Mahkemeleri Kanunu’ndaki değişiklikler, Meclis Genel Kurulu’nda 11 Ekim’de kabul edildi. Düzenleme, işe iade, tazminat ve alacak davalarında işçilerin; dava açmadan önce arabulucuya gitmesini zorunlu hale getiriyor. İşe iade davalarında 1 ay içinde arabulucuya başvurma şartı getirilirken bu tür davalarda arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın, davanın esasa girmeden usulden reddine karar verilecek.

KIDEMDE ZAMAN AŞIMINA DARBE

Yeni kanunda kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötü niyet tazminatı, iş sözleşmesinin eşit davranma ilkesine aykırı davranılmasından kaynaklanan tazminatta zaman aşımı süresi (dava açmak için) 10 yıldan 5 yıla düşürülüyor.

YARGITAY YOLU KAPANDI

Tasarıya göre; işe iade davaları, işe iade talepli sendikal tazminat davaları, işyeri sendika temsilcisinin iş güvencesine ilişkin davalar, 6356 sayılı yasanın 34. maddesi uyarınca açılan işletme niteliğinin tespitine ilişkin davalar, Toplu İş Sözleşmesi’nin uygulanmasından kaynaklı uyuşmazlıklar, Kanun dışı grevin tespiti davaları ve istinaf yoluyla, (Bölge adliye mahkemeleri) yapılan itirazın ardından kesinleşecek ve Yargıtay’a götürülemeyecek.

AKP’nin işçilerin alacak haklarına yönelik ciddi saldırı niteliği taşıyan bu düzenlemesine ilişkin Çağdaş Hukukçular Derneği üyesi avukat Mürsel Ünder sorularımızı yanıtladı.

‘Adaleti gerçekleştirmede arabuluculuk bir yöntem olamaz’

Arabuluculuk nedir; zorunlu olmasının nasıl bir anlamı vardır?

Zorunlu arabuluculuk meselesinin, normalde hukukla teknik olarak ilgili insanların gündemine girmesi gerekirken tüm toplumsal grupların gündemine girdiği görüyoruz. Aslında bu konuyu konuşmaya buradan başlamak gerekir. Neden bir İş Mahkemeleri Kanun Tasarısı, tüm toplumun ilgisini çekebilecek hale gelebiliyor ya da biz şu anda burada neden bu röportajı yapıyoruz?

Arabuluculuğun tüm toplum kesimleri tarafından konuşulmaya başlanmasının sebebi, zorunlu hale getirilmesi. Bir ticari uyuşmazlıkta ya da gayrimenkul uyuşmazlığında zorunlu hale getirilmiş değil; toplumda en zayıf ve kamu gücü tarafından korunması gereken kesimlere karşı zorunlu hale getirilmiş olması büyük bir sıkıntı.

Arabuluculuk, bir ihtilafı çözme biçimi olarak değerlendirilebilir; bunda hiçbir sıkıntı yok. Benim hukukim görüşüm arabuluculuğun olmaması yönünde. Yargılamaların mahkemeler tarafından yapılması gerektiğini düşündüğüm için arabuluculuğa ilişkin olumlu bir görüşüm yok. Bir de arabuluculuk yapan kişinin yalnızca hukukçu olması şartı aranmıyor; başka meslek grupları da yapabilir. Ülkedeki yargı mekanizmasının bu şekliyle özelleştirilmesi sağlıklı değil. Eğer amacımız, adaleti gerçekleştirmekse adaleti gerçekleştirecek bir çözüm yolu sunmaz.

Arabuluculuğun tüm toplum kesimleri tarafından konuşulmaya başlanmasının sebebi, zorunlu hale getirilmesi. Bir ticari uyuşmazlıkta ya da gayrimenkul uyuşmazlığında zorunlu hale getirilmiş değil; toplumda en zayıf ve kamu gücü tarafından korunması gereken kesimlere karşı zorunlu hale getirilmiş olması büyük bir sıkıntı. Özellikle aile ve iş hukukundan kaynaklanan ihtilaflarda zorunlu hale getirilmesi büyük bir problem yaratıyor.

Belli toplumsal muhalefet grupları buna ilgi duydu. Ama özellikle emeğiyle para kazanan insanların bu konuda bilinçlenmesi ve buna karşı aktif muhalefet etmesi gerektiğini düşünüyorum. Çünkü bu basit bir işçilerin mahkemeye başvurmaları durumunda ihtilafların nasıl çözüleceği meselesi değil; bu sermayenin büyük bir saldırısı.

Arabuluculuğun “kazan-kazan” ilişkisi olduğu söyleniyor. Peki gerçekte “kazanan” kim?

Arabuluculuğun çok yoğun şekilde reklamının yapılmış olması ya da “kazan-kazan ilişkisi” denilmesi; sonucunda “adalet” beklenen bir çözüm yönteminin adalet getirmeyeceğini gösteriyor zaten.”Kazan-kazan” ne demektir? Herkesin kazanması mı gerekiyor? İşçisini sömüren bir sermayedarın kazanmasından kastedilen şey nedir? Aile içerisinde şiddete uğrayan kadının, kocasıyla birlikte kazanacağı şey nedir? Kavramsal olarak bile yanlış. Kamusal ilişki biçimlerinin tasfiye edildiği bir dil yaratılıyor ve en başından bunun çok sıkıntılı olduğunu düşünüyorum. Doğru ve adil olan üzerinden yargılama yapılması gerekiyor.

Zorunlu arabuluculuğun gerekçesi olarak ihtilafların fazlalığını gösteriyorlar. Mahkemelerin bu ihtilafları çözmekte yetersiz kaldığını ve bu yetersizlikten kaynaklı da alternatif çözüm yollarına gidildiğini söylüyorlar. Arabuluculuğun ve ceza yargılamasında uzlaştırmacılığın çözüm olacağını düşünüyorlar. Bu şekilde ihtilafları azaltabileceklerini düşünüyorlar ancak ihtilaflar böyle azalmaz.

Altyapının ve kamusal denetim mekanizmalarının güçlendirilmesiyle bu ihtilaflar çözülebilir. Sorunun kaynağına inmeden, sonuç odaklı çözüm yöntemleri büyük bir sıkıntı teşkil ediyor. Adaleti gerçekleştirmek yerine ihtilafların daha da karmaşıklaşacağını düşünüyorum.

‘ZORUNLU ARABULUCULUK GİBİ BARİYERLERLE MAĞDURİYETLER DAHA DA ARTACAK’

İş davalarına baktığımız zaman, patronlar lehine pek çok karar görüyoruz ancak işçilerin kazandığı çok sayıda dava da var. Bu düzenlemeyle işçilerin tek tük kazanımları da mı hedefe alınıyor; yoksa sermayenin kendisini güçlendirme çabası mı? Ya da ikisini aynı anda mı görüyoruz?

Biz dünyanın, Avrupa’nın en büyük adliye saraylarını yapmakla övünüyoruz. Mimari estetik olarak bir ucube olmalarının dışında başka bir sıkıntıya da işaret ediyor bu yapılar. Biz o kadar çok ihtilafa sahibiz ki bunları çözemiyoruz ve insanlar oluk oluk dünyanın, Avrupa’nın en büyük adliyelerine akıyorlar.

Burada, sistemin emek-sermaye çelişkisi üzerine kurulduğunu söylersek mevcut iktidarın da sermayeyi güçlendirmek adına adımlar attığını ardından söylemek durumundayız. Zorunlu arabuluculuk da uzlaştırma da sermayenin güçlendirilmesine destek veren uygulamalar…

Biz dünyanın, Avrupa’nın en büyük adliye saraylarını yapmakla övünüyoruz. Mimari estetik olarak bir ucube olmalarının dışında başka bir sıkıntıya da işaret ediyor bu yapılar. Biz o kadar çok ihtilafa sahibiz ki bunları çözemiyoruz ve insanlar oluk oluk dünyanın, Avrupa’nın en büyük adliyelerine akıyorlar. Demek ki bu sistemde yolunda gitmeyen şeyler var. Demek ki çözemediğiniz şeyler var. Demek ki siz özellikle kamu gücü tarafından korunması gereken kesimler önüne böyle bariyerler koyarak ihtilafları azaltmaya çalışıyorsunuz. Bu şekilde ancak mağdurlar artar.

‘SERMAYENİN DESTEKLENDİĞİ ÇÖZÜMDE DOSTANELİKTEN SÖZ EDİLEMEZ’

“Kazan-kazan” ilişkisiyle bağlantılı olarak zorunlu arabuluculuğun “dostane” bir çözüm olacağından söz ediliyor. Bunun altında gizlenen ne?

Çalışma istatisliklerine baktığımızda, kayıtlı çalışan sayısı neredeyse ülkedeki iş gücünün yarısına denk geliyor. Göçmen emeği, sigortasız çalışma gibi faktörlerle neredeyse Türkiye’de gerçek çalışanların yarısı çalışmıyor olarak görünüyor. Türkiye; Avrupa ve OECD ülkelerinde en düşük ücretle en çok çalışan bulundurma özelliğine sahip.

Bunlarla ilgili olarak kalıcı çözüm yolları bulamıyoruz. Hatta her geçen gün insanların talep edebileceği şeyleri yanlış ve eksik mahkeme yorumlarıyla azaltıyoruz.

İşverenin tek taraflı olarak her türlü bilgi, belge, sözleşme düzenleme yetkisi var. Onun dışında çalışma sırasında işçiye her türlü şeyi yaptırabilme gücü var. Tüm bunlara rağmen, işçiler önemli davalar açarak önemli sonuçlar elde ediyorlar. Hala çok eksik olsa da… Bu kazanımlar, yok edilmeye çalışılıyor.

İş Mahkemeleri Kanun Tasarısı’nda Yargıtay’daki uyuşmazlıkların yüzde 30’unun işçi-işveren ihtilafından kaynaklandığı ve bu ihtilaflar ne kadar azaltılırsa toplam ihtilaf çeşidinin de o kadar azalacağı ifade ediliyor. Düz bir mantıkla değerlendirme yapılıyor. Dostane çözüm olabilmesi mümkün değil. İşçi, işverenin elinden daha önce bir belge imzalamadıysa kurtulabiliyor ve dava açabiliyor. Tüm bunlarla birlikte kanunlarla güvence altına alınmış haklarını talep edebiliyor. Arabuluculuk öncesinde de olan bir şey ve süreç, işçinin alacağı 10 lira alacağı varsa 3 lira almaya razı olmasıyla işliyor. İşçinin bilinç düzeyi yüksekse ve haklarını biliyorsa sonuç daha olumlu oluyor.

Zorunlu arabuluculukla birlikte, işçiyi kamu gücüyle işverenin kucağına itiyorsunuz. İşyerinde küfür, hakaret görmüşsünüz, işten atılmışsınız, görmek istemediğiniz birinin yanına gidip dostane bir şekilde uzlaşmanız bekleniyor. Sermayenin desteklendiği çözümde dostanelikten söz edilemez.

‘İŞ CİNAYETLERİNDE UZLAŞTIRMA TEHLİKESİ ÇOK BÜYÜK’

İşçi davaları denildiğinde insanın aklına ilk olarak büyük iş cinayetlerine ilişkin davalar geliyor. Sizin de üyesi olduğunuz Çağdaş Hukukçular Derneği’nin bu anlamda önemli çabaları var. Yeni düzenlemeyle bunlar da hedef alınacak mı? Yani doğrudan sorarsak bir daha Soma gibi bir katliam yaşanırsa işçiler önce arabulucuya mı gidecek?

Zorunlu arabuluculuk daha çok işe iade, tazminat ve alacak davalarında uygulanacak. Ancak iş cinayeti davalarında; uzlaştırma yöntemi gibi bir tehlike var.

Hakim denetimi, yüzyılların hukuk deneyiminin yarattığı bir şey. Hakim denetiminin ortadan kaldırılması, özellikle işçiler açısında çok büyük risk yaratacak.

İşçinin, dava açmadan önce arabulucuya gitmesi zorunlu hale getiriliyor. Eğer işçi belirlenen süre içerisinde arabulucuya gitmezse dava açabilme hakkını kaybediyor; yıllar süren emek hasbelkader yargı önünden çekilmiş olacak.

Daha önce çok etkin bir sonucu olmasa da ALO 170 gibi uygulamalar vardı. Örneğin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’na ya da SGK’ye başvurulabiliyordu. Bunların nispeten etkili olduğunu görüyorduk. ALO 171, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve SGK daha önceden aldığı bu türden başvuruları artık almıyor. İşçi, yanında hukuki destek olmadan patronla karşı karşıya geldiğinde patronun vereceği iki kuruşa razı oluyor.

Zorunlu arabuluculuk görüşmeleri sırasında hangi belgeyi sunarsanız sunun, sonuçta anlaşma olmazsa siz o belgeleri delil olarak sunamıyorsunuz. Yani sermayenin bu karanlık ilişkilerini ortadan kaldırmak yerine bunun daha da kalıcı hale gelmesini sağlayacak şeyler yaratıyorsunuz. Yani patron, işçini sigorta primini asgari ücretten gösteriyorsa ve bu ihtilafa konu olmuşsa; devlet artık patronu koruyan tarafta yer alıyor.

İş kazalarıyla ilgili de genel bir cezasızlık kültürü var bizim açımızdan. Toplumsal mücadele bunlara daha etkin cezaların çıkarılabileceği düzeye gelmiş değil. Spesifik olumlu örnekler olsa da iş kazalarına yönelik ceza yargılamalarında rutin oluşmuş durumda. “Taksirle yaralama” ya da “taksirle ölüme sebebiyet verme”; bunun paraya çevrilmesi; para cezanın ertelenmesi ya da taksit yapılması… Bunun dışına çıkan bir karar hemen hemen yok.

Biz Soma davasında bunu aşmaya çalışıyoruz. Soma davası, Türkiye tarihinin en büyük işçi katliamı olmasının dışında; yargılama pratiği açısından Türkiye’nin en büyük sermayedarları bu dava içerisinde 3 yıldır tutuklu. Tabii ki bu, benim de parçası olduğum hukukçu grubunun çabalarının yanı sıra ailelerin de desteğiyle oldu. Çok ciddi manipülasyonlara karşın bunu başarabildik. Burada bile bir etkisizleştirme çabası var.

Artık ceza davalarında artık uzlaştırmaya götürülecek konu. Aslında uzlaştırmada da arabuluculukta da bir koyun pazarlığı söz konusu. Hiçbir hukuk, hiçbir teknik yok. İki tarafı da karşılıklı ikna etmek olarak sunulsa da öyle değil. Sadece işçiye verebileceğinin en azını vermeye çalıştığı bir sistem kurmuş durumdalar.

Uzlaştırmada, bağlantılı tazminat davası yoksa ve uzlaşma sağlandıysa; bunun maddi ve manevi tazminat davalarına sirayet etmesi gibi yorumlar var. Önümüzdeki günlerde işçi katliamlarında zarar gören insanların ve ailelerinin çok dikkatli olması gerekiyor. Ceza davasında şikayetçi olmadığınızda böyle bir şeyle karşılaşabilirsiniz.

‘KANUNLARDAKİ DEĞİŞİKLİKLER TOPLUMSAL MUHALEFETTEN AYRI DEĞİL’

İş davalarının pek çoğunun işçiler tarafından açıldığını biliyoruz. Zorunlu arabuluculukla, işçinin dava açmadan önce zorunlu olarak arabulucuya gitmesi; iş mahkemelerindeki davaları nasıl etkileyecek? İşçinin hak arama yönündeki bilincini sekteye uğratan bir uygulama haline gelir mi?

Mutlaka çok ciddi değişiklikler olacak. Ama daha önce de dediğimi gibi ihtilafların artacağını düşünüyorum. Kanunlardaki değişiklikler toplumsal muhalefetten asla kopuk değil.

70’li yıllarda işçilerin dava açabilmesi için dava harcı ödemesi gerekmiyordu ancak günümüzde artık bankaların böyle bir muafiyeti var. Harç ödenmeme halinden harç ödenme haline gelinmiş olması ciddi bir kırılma yaratıyor. Artık paran yoksa dava açamıyorsun; devletin yargı mekanizmasından yararlanma hakkın yok. 2011 yılında işçilerin dava açması için gerek olan parayı dava başlamadan yatırması zorunlu hale getirildi. Bugün herhangi bir işçi davasını 550-600 liraya açabiliyorsunuz. İşçi patronun dayattığı herhangi bir belgeyi imzalamayıp patrondan kurtuldu; tanıklarını buldu; avukata ulaştı; o parayı bulmak durumunda. Bütün bunlar, işçinin önünde bariyerler yarattı.

Aynı şekilde patronla ciddi şekilde çatışmayla işten ayrılan işçilerde de durum bundan farklı değil. Belki tacize, şiddete, hakarete uğramış işçi patronla bir araya gelmiş olacak. Meselenin ekonomik boyutunun yanı sıra sosyal, siyasi ve psikolojik boyutları da var.

Şimdi yeni bir bariyer koyuyorlar. Örneğin SGK ile ihtilaflarda dava açmadan önce SGK’ye başvurma koşulu getirildi. Ben SGK’ye neden başvurayım ki? SGK zaten problem yaşadığım yer; sigortasız çalışmama göz yumdu, aldığım ücret ve primlerin bildirilmemesine göz yumdu; ben buraya dava açacağım. Ama hayır, önce SGK’ye git diyorlar.

Aynı şekilde patronla ciddi şekilde çatışmayla işten ayrılan işçilerde de durum bundan farklı değil. Belki tacize, şiddete, hakarete uğramış işçi patronla bir araya gelmiş olacak. Meselenin ekonomik boyutunun yanı sıra sosyal, siyasi ve psikolojik boyutları da var.

Ben patronlara bağlı arabulucuların ortaya çıkacağını düşünüyorum. Bu da bu ağa takılan işçilerin tamamen haklarını ortadan kaldıracak. Ocak 2018 itibariyle açacağınız iş davalarında önce arabulucuya gittiğinizde işçiye yeni bürokratik alanlar yaratmış olacaksınız. Türkiye’de çalışanların pek çoğu açlık sınırının altında çalışıyor.

Arabuluculuk sırasında da pek çok hileli işlem yapılacağını düşünüyorum. Para ödemediği için, süreyi kaçırdığı için işçiler dava açma şansını yitirecek; patronların taahhütleri yerine getirmemesi durumunda yeni dava tipleri ortaya çıkacak.

Devletin tüm yönetim kademelerinde, özellikle başkanlık referandumuyla birlikte “hızlanmamız lazım” söylemi yükseliyor. Fakat biz, bunun sermaye için hızlanmak anlamına geldiğini biliyoruz. Zorunlu arabuluculukta da hızdan söz ediliyor. Ancak konu adaleti sağlamak olunca; sizce hedefin “hız” olması adilliği etkilemez mi?

Kavramsal olarak aslında, meselelerin çözülebilmesi için hızlanmamız değil yavaşlamamız gerekiyor. Hızla yanınızdan geçtiğiniz şeyler bir miktar bulanıklık da ortaya çıkıyor. Belki biraz durmamız ve yavaşlamamız gerekiyor.

Yargı sistemi üzerindeki hız meselesi neo-liberal politikaların hayatımızı işgal etmesinden kaynaklanıyor. Biz artık adalet yerine hızı konuşur hale geliyor. Aynı şey, farklı meslek grupları açısınnda da söz konusu. Tüm toplumsal kesimler açısından sıkıntı yaratıyor.

Arabulucuyla, işlemleri daha hızlı yapabileceklerini söylüyorlar. 2 haftadan, 4 haftadan söz ediyorlar.

Bu mümkün mü gerçekten?

Ülkemizdeki işe iade davalarında kanunda işçilerin başvurması, yerel mahkemede görülmesi, Yargıtay’a gitmesi ve oradan gelmesi toplamda 4 ay belirlenmiştir. Kanun maddesidir bu. Biz işe iade davasını açıyoruz, bize 6 ay sonra ilk duruşma tarihi veriliyor.

Siz diyelim ki 4 hafta içerisinde arabuluculuk görüşmelerini bitirmediniz, bunun bir yaptırımı yok.

‘SERMAYE EMEK CEPHESŞNŞN ÖRGÜTSÜZLÜĞÜNÜNDEN YARARLANARAK BULABİLDİĞİ HER ALANDA SALDIRIYOR’

Örneğin özel istihdam bürolarıyla patronun kendisini çalışma sürecinde de işçinin taleplerinden sıyırdığı bir durum yaratıldı. İşçi, çalıştığı şirketteki patrona değil; bağlı bulunduğu büroya yönlendiriliyor. Zorunlu arabuluculukla, özel istihdam büroları; patronlar açısından birbirini tamamlıyor diyebilir miyiz?

İş yasalarındaki uygulamaları, hükümetlerin bize lütfuymuş gibi görme eğilimindeyiz. Bunlar aslında toplumsal muhalefetin yıllar süren mücadeleleriyle alınmış haklar. Yaşadığımız dönemde bu hakların olabildiğince tasfiye edildiği, sermayenin en büyük saldırılarını yönelttiği, emek cephesinin de bir o kadar örgütsüz olduğu koşullar altındayız. Bu sebeple sermaye, bulabildiği her alandan saldırıyor.

Kıdem tazminatının fona devredilmesi, zorunlu arabuluculuk, özel istihdam büroları… Bunların hiçbiri birbirinden kopuk değil.

Aslında Türkiye’deki gelişmeler, dünyadaki gelişmelerle çok paralel. Fransa’da, Brezilya’da, Avrupa’da sermayenin daha azgınca saldırmasına zemin hazırlayan yasalar gündemi meşgul ediyor. Fakat özellikle Fransa’da dünyanın gündemine oturan protestolar yapılıyor. Ancak Türkiye’de güçlü ve emek örgütlerinin başını çektiği bir toplumsal muhalefetin yükseldiğini söylemek zor. Bu yalnızca OHAL’le mi alakalı, yoksa bu tepkiler gelişmesin diye mi OHAL ilan edildi? Açığa çıkan tepkileri niteliksel olarak nasıl değerlendiriyorsunuz?

Türkiye’deki gelişmeler, dünyadan bağımsız şekilde değerlendirilemez. Sınıf mücadelesinin daha güçlü olduğu yerlerde bunları hayata geçirmek çok daha zor. 1990’lı yıllardan itibaren emek mücadelesinde ciddi bir geriye gidiş var. Bu geriye gidişten kaynaklı olarak dünyanın her yerinde emeğe ciddi saldırılar söz konusu. Türkiye de bundan fazlasıyla nasibini alıyor.

Erdoğan’ın “Biz OHAL’i grevleri ertelemek için ilan ettik” sözü aslında OHAL’in ne için ilan edildiğinin en açık göstergesi. Burada sermaye açısından bir problem yok. OHAL’de çok daha rahat işçi çıkartıp karlar elde edebiliyorlar.

Sendikal örgütlenme; gizli illegal örgüt muamelesi görülüyor. OHAL’le birlikte kamu çalışanlarına ilişkin büyük bir güvencesizleşme ortaya çıktı. Binlerce çalışanı bir gece ihraç edip de nasıl bu kadar etkisiz bir muhalefetin yükselebildiğini görüyoruz işte. Artık insanlar iş güvencesini tartışamaz hale geldiler. On binlerce insan işten çıkarılabiliyor.

Bu uygulamalara karşı milyonlarca insanın ayağa kalkması gerekiyor. Bir korku toplumu oluşturulduğu için beklenen muhalefet gelişemiyor.

Gazete Yolculuk’ta yayımlanmıştır…